北京市第一中级人民法院
刑事裁定书
（2007）一中刑终字第02258号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈斌，男，55岁（1952年2月10日出生），出生地江苏省南京市，汉族，大学文化，北京中电物业管理有限公司原总经理，住(略)，户籍所在地：(略)；因涉嫌犯职务侵占罪，于2006年3月13日被羁押，同年4月19日被逮捕；现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人公丕国，北京市京都律师事务所律师。
辩护人梁雅丽，北京市京都律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人陈斌犯职务侵占罪一案，于2007年5月9日作出（2007）海法刑初字第953号刑事判决。原审被告人陈斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈斌，听取了辩护人的意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：被告人陈斌于2000年至2001年间，利用其担任北京中电物业管理有限公司总经理的职务便利，以借款的名义，先后两次从该公司账外资金中借出人民币25万元，用于个人使用。2002年初，被告人陈斌从中电物业公司离职并交接工作时，向新任领导隐瞒了公司存在账外资金，以及其挪用其中的25万元归个人使用的有关事实，并拒绝归还上述款项，将公款据为己有。2006年3月13日，被告人陈斌被公安机关抓获归案。
认定上述事实的证据有：
1、被告人陈斌供述：中电物业公司是由锡华实业投资有限集团（以下简称锡华公司）和中电信息集团共同出资建立的，其为中电物业公司总经理，分管公司办公室、财务部、物业部，公司的财务由其全权负责。2000年上半年，执行董事李而新说中电大厦有一些空闲的地方可以出租，得到的款项由中电集团和中电物业公司平分，为中电物业公司的员工谋些福利。后来，其与施燕昌、耿成宽商量，最后由其决定，将这笔租金列为账外资金，大约有200多万元，主要用途是给中电物业公司的中层干部发奖金，账外资金是由施燕昌开的户，平时用钱，也是由施燕昌去提款。因为账外资金没有明确的书面文件，因此董事会并不知道。2000年7月初，其与施燕昌说要让其女儿雷媛媛到新加坡去念书，想从账外资金借钱。7月13日，施燕昌拿了10万元现金，其写了一张借条。钱都用于雷媛媛出国的费用。2001年7月，雷媛媛回国过暑假，称还想去英国深造。其向施燕昌说明情况后，施于8月1日将15万元现金拿到其办公室，其又写了一张借条。2000年上半年，其与施燕昌、耿成宽商量将中电物业公司代业主管理的维修基金200万元存到了国泰证券公司。同年第四季度，国泰证券公司给了大约10万元的利息，其对施燕昌说这笔利息算是其还的10万元借款，并吩咐施燕昌和耿成宽每人再从账外资金拿走10万元，这样就算大家拿的钱一样多。后来，其将存入国泰证券公司的资金增加到300万元，存期到2002年5、6月份。但因其2002年初要离开公司，所以就收回了本金和20多万利息。陶阳将利息以现金的形式交给其后，其向施燕昌表示，这笔利息其也不要，作为还15万元的借款。这件事董事会也不知道，在交接工作时，其也没有向接任的马德海提及账外资金的事情。
2、证人施燕昌的证言证明：其于1998年12月被中国电子信息产业集团公司委派到中电物业公司负责财务工作。财务部直接对锡华公司委派到中电物业公司的总经理陈斌负责。2000年初，陈斌对其与耿成宽说为给中层管理干部发奖金，让其把公司的一部分收入列为账外资金。2000年10月，其以张曲红的名义在中国信托投资公司北京营业部开立一个股票账户，专门用来存取账外资金。2007年7月，陈斌对其说要送女儿出国，让其从账外资金中借出10万元。其从个人账户中取出10万元现金交给了陈斌，陈斌给其写了一张借条。2001年8月，陈斌又提出家里要购房，让其再从账外资金中解决15万元。其就从张曲红的账户转到其账户12万元，提出现金后再加上以前未用的一些现金，给了陈斌15万元，陈又写了一张借条。但陈斌一直没有归还上述借款。
3、证人马德海（中电物业公司总经理）的证言证明：2002年1月，CEC集团委派其担任中电物业公司的董事长兼总经理，原锡华公司派的总经理陈斌撤出，并移交了公司的账目，但没有发现有账外账的情况。
4、证人张杰庭（北京锡华未来教育实业股份有限公司法定代表人）的证言证明：锡华公司与中电集团共同建立了中电物业公司，中电物业公司是账目齐全的股份制公司，锡华公司作为股东，每年都对中电物业公司的账目进行审计，直到2002年1月锡华公司将股份全部转让给了中国电子为华实业发展公司时，都没有发现账外账的情况。成立了中电物业公司后，陈斌被派去任总经理。锡华公司撤资后，陈斌也离开了锡华公司。
5、证人耿成宽（中电物业公司副总经理）的证言证明：2001年初，公司中层以上干部会上，陈斌提出用一部分物业管理费用和部分房间的出租收益设立一个小金库，走一些账上不好出的费用。当时，其他人都没有反对。小金库主要由施燕昌负责，陈斌主管，其他人不了解具体使用情况。
6、证人李而新（原中电物业公司董事会董事）的证言证明：其曾与陈斌说过有一家机票代理商希望租用中电信息大厦一层西南角的房子，可以把这笔租金放在中电物业公司的账外资金中，替中电信息集团保管，但是中电物业公司无权使用这笔资金，因为办公地点的产权属于中电信息集团。物业公司的董事会并不知道此事，也没有书面正式授权。其曾经用过这笔钱作为中电信息集团租赁部的日常招待费用。中电信息大厦有一笔维修基金，主要用于大厦的日常保养和维护，是由大厦的各业主出资，由中电物业公司代管的，属于公款。物业公司无权使用。
7、证人朱以明（中国电子信息集团财务部经理）的证言证明：其曾于1999年至2003年间，兼任中电物业公司董事会董事。中电物业公司除了正式账户外，董事会不清楚是否还有账外资金，也没有正式授权的文件。陈斌任职期间，没有提到过账外资金的事。总经理陈斌和副总经理耿成宽每年正常的奖金由董事会审批，物业公司中层干部和一般人员的奖金是由物业公司的经理审批。有无额外的奖金董事会并不掌握。
8、证人师金泉（国务院国有资产监督管理委员会监事会主席）的证言证明：1998年中电物业公司成立时其任董事长。公司是董事会下设总经理负责制，公司的日常人事变动、财务审批都是由总经理审批。从1998年公司成立到其2002年5月离任时，总经理一直是陈斌。董事会不清楚中电物业公司是否存在账外资金的情况，公司员工的奖金都是由总经理负责审批的。
9、借条、文检鉴定书证明：经鉴定，2000年7月13日、2001年8月1日署名为陈斌的借款各人民币10万元、15万元的2张借条，均由陈斌本人书写。
10、客户资金流水证明：施燕昌在中国信息信托投资公司北京营业部开设账户的资金变动情况。
11、资金情况变动表证明：张曲红的股票账户内款项收付情况。
12、公安机关出具的抓获经过证明：2006年3月13日被告人陈斌被公安机关抓获归案。
一审法院认为，被告人陈斌利用其担任中电物业管理有限公司总经理的职务便利，将本单位账外资金25万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。故依法判决：被告人陈斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。责令被告人陈斌退赔人民币二十五万元，发还被害单位北京中电物业管理有限公司。
陈斌的上诉理由为：10万元是施燕昌个人的钱，不是公司的公款，其向施燕昌个人借款10万元不构成犯罪。
陈斌的辩护人的辩护意见为：陈斌向公司借用25万元未还的行为不构成职务侵占罪。
上诉人陈斌及其辩护人在二审期间均未向法庭提供新的证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经查，收集合法，并经庭审举证、质证，能够证明案件的真实情况，本院予以确认。
对于陈斌提出的10万元是施燕昌个人的钱，不是公司的公款，其向施燕昌个人借款10万元不构成犯罪的上诉理由及辩护人提出的陈斌向公司借用25万元未还的行为不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，证人证言、书证及被告人陈斌的供述等证据均证明，10万元和15万元均系公司账外资金中的款项，系公款，陈斌关于10万元不是公款的说法无事实依据，且无证据支持。陈斌向公司借用25万元之后一直不予归还，在公司股权变更、其被撤销公司总经理职务的情况下，陈斌故意隐瞒公司有账外资金的情况，不向新的公司负责人交接账外资金，足以证明其主观上具有侵吞公司公款的主观故意，陈斌及其辩护人关于陈斌不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈斌利用担任北京中电物业管理有限公司总经理的职务便利，侵吞本公司账外资金，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法应予惩处。一审法院根据陈斌犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 东
代理审判员 张 虹
代理审判员 高 嵩
二 ○○ 七 年 八 月 二 日
书 记 员 王 铮
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