论连续犯与同种数罪的区分及刑事处罚
发布时间：2016年10月4日
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一、关于罪数的判定
讨论连续犯与同种数罪必须先从罪数开始。罪数，是指一人所犯之罪的数量;区分罪数，也就是区分一罪与数罪这里主要是典型一罪和典型数罪的问题，刑法理论上为了以否定式的比较替代肯定式的论证，还有把不同于典型一罪和典型数罪的情况认定为罪数不典型，其依刑法分则性条文有无规定为准，分为法律规定的(惯犯、结合犯、转化犯)和处理认定的(竞合犯、连续犯、吸收犯)两类。参阅储槐植：《论罪数不典型》，载《法学研究》1995年第1期,第72页。。正确区分罪数，有利于准确定罪、合理量刑。关于区分罪数的标准，有“行为说”、“法益说”、“犯意说”、“构成要件说”、“个别化说”(主张不同的罪数种类采取不同的区分标准)。张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第 360-361页。我国刑法采“犯罪构成标准说”，犯罪构成乃是犯罪之成立，因而以犯罪构成的个数作为区分一罪与数罪的标准，实际上是把决定行为是否成立犯罪的所有因素作为判断罪数标准的因素。肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第398页。适用这一标准时，要注意两个问题：(1)如何判断行为符合数个犯罪构成?(2)能否在任何情况下都适用犯罪构成标准?
对于第一个问题，犯罪构成具有实质内容，其实质内容又决定了它有特定的外延，因此，在坚持主客观相统一原则的基础上，若现实发生的事实完全属于某一犯罪构成及其结果加重犯所预定的内容，就应认为符合一个犯罪构成。行为符合一个/数个犯罪构成，是指行为完全符合一个/数个犯罪构成的全部构成要件，一方面，犯罪预备、未遂、中止都是完全符合犯罪构成的行为，故一个行为既遂，另一个未遂，仍成立数罪。另一方面，判断行为是否符合犯罪构成时，不仅要分析实施的各个方面是否符合犯罪构成的各个要件，而且要综合判断事实的整体是否符合犯罪构成的整体。张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第362-363页。这里就要注意一个问题，当数个犯罪行为，比如说三个犯罪行为，并不全部符合三个犯罪构成，而只符合一个犯罪构成，就不是数罪，符合两个或两个以上犯罪构成，才是数罪。犯罪行为的个数和罪数应当区分开来，前者是客观行为，后者是法律评价，有犯罪行为并不必然构成犯罪，比如说无刑事责任能力人的犯罪行为就不是犯罪。
对于第二个问题，答案是否定的。当几次相同的犯罪行为只能依照刑法进行一次评价、对一个犯罪行为的评价包含对另一个犯罪行为的评价、只侵犯一个法益或行为具有持续性和连续性，则均是一罪。也就是说，就罪数判断而言，犯罪构成理论是第一判断系统(基本判断系统)，特殊罪数形态(实质一罪、法定一罪、处断一罪)则是第二判断系统(例外判断系统)，其专门为解决不能或不宜用犯罪构成理论确定单复的特殊犯罪样态而设计的，并且以罪责刑相适应原则与司法效率和公正原则作为该系统的设计依据。莫晓宇：《罪数理论的体系性思考》，载《中国刑事法杂志》2002年第2期，第43-44页。因此，关于罪数的判定应以犯罪构成为主要标准，辅之以其他因素，最重要的是以刑法的规定为依据，此便类似于“个别化说”。张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第363-364页。尤其是针对特殊罪数形态的问题，“个别化说”更加符合犯罪的具体情况，具体地说，在区分是否单纯一罪时，应以构成要件说为标准;在想象竞合犯、牵连犯等科刑上一罪的场合，应以行为说为标准。
下面引出同种数罪和异种数罪的区分。我国刑法理论以所符合的犯罪性质是否一致为标准，将数罪划分为异种数罪与同种数罪两种。异种数罪是指行为人的数个犯罪行为性质不同，符合数个不同的犯罪构成，并且罪名不同。同种数罪是指行为人实施的数个犯罪行为均可独立构成犯罪，但属于性质相同、罪名相同的数罪。孟庆华：《澳门刑法与大陆刑法数罪并罚制度比较研究》，载《政法学刊》2001年第1期，第79页。
二、连续犯与同种数罪的区分
通说认为，连续犯实质上是同种数罪。本文认为，连续犯并不必然归于同种数罪。
连续犯，即基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。通说认为，连续犯仅限于每次行为能独立构成犯罪的情形。若连续实施同一种行为，但每次都不独立构成犯罪，而行为总和构成犯罪，则是徐行犯。同种数罪与连续犯之间是涵盖关系，即前者包括后者。故二者区分标准为：(1)罪过形式不同。连续犯在主观上是基于同一或概括的故意;同种数罪的各个具体犯罪的罪过形式并不要求均为同一故意，并且各个独立之罪的罪过之间不具有连续关系。(2)犯罪行为之间的关系各异。连续犯实施的数个行为之间具有连续性，而同种数罪之间不具有这种连续性，可以在不同场合和时间处于各自的罪过。(3)处断的原则不同，连续犯不数罪并罚，同种数罪则不然。
在我国刑法中，有观点认为，连续犯的数次行为我国刑法理论通常将连续犯视为自然意义上与法律意义上的数行为。在大陆法系刑法理论上则往往将连续犯视为一个行为。例如，李斯特指出，连续犯，即利用同一机会或与同一个机会有关之机会不间断地、间歇地、一而再、再而三地实现同一构成要件，由于数个同质行为具有一系列相同的特点，如相同的罪责形式，针对同一个法益，相同的行为方式，共同利用同一个犯罪机会等，法律上将其视为一个行为。参见[德]弗兰茨·冯·李斯特(liszt,f?v?)：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社 2000年版，第389-390页。应包括数次行为都独立构成犯罪，数次行为都不独立构成犯罪，数次行为中有的构成犯罪、有的不独立构成犯罪三种情况。例如，行为人连续诈骗，通过数额标准对应前三种情况的都应认定为连续犯(当然这里有脱离处断一罪，而成为法定一罪的可能)。这样有利于防止行为人逃避刑罚和正确计算追诉时效。张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第370-371页。笔者认为，这样认识连续犯是合理的，但同时也提出了连续犯是不是同种数罪的问题。
在刑法认定上，连续犯属于“处断的一罪”，作为一罪处理，行为人的行动次数只是从重具体地说，“对于连续犯的处罚，应根据连续犯的具体情况作不同的考虑，一般作为一罪可以适当从重处罚;危害严重的，可按有关条款中关于‘情节严重’或‘情节特别严重’的规定予以处罚。”高铭暄、王作富主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社1990年版，第262页。转引自吴菊萍：《罪数不典型问题研究》，载《中国政法大学2003年刑法学硕士论文》，第29页。处罚情节。所谓“处断的一罪”，文义上说明其实质上是数罪，只不过在量刑时视为一罪，和通说相符。但这如何解释前述的“数次行为都不独立构成犯罪，数次行为中有的构成犯罪、有的不独立构成犯罪”的情况呢?认为数次行为必须独立入罪的理论基础是法律行为说(又称构成要件说)，此说认为行为的单复应依行为所符合犯罪构成要件的次数来决定。一次符合为一行为，数次符合为数行为。笔者认为，连续犯属于罪数不典型范畴和例外判断系统范畴，是不是适用于构成要件说就成为疑问，而且构成要件说并不能解释牵连犯的问题。换言之，笔者同意在连续犯这种特殊罪数形态上采用“社会行为说”，照顾到社会的理解是有必要的，除非一般社会观念一定引发法律上的弊端。对于“处断的一罪”实质为数罪的要求应该是非强制性的、非绝对必要性的，而且需要注意针对连续犯依不依照同种数罪进行处罚的观点，即对于个人专属法益的犯罪，尤其是其中法定刑较低的犯罪，例如，连续故意造成三个不同人轻伤的行为，宜认定为同种数罪(侵犯多个法益)，而对于侵犯非专属法益的犯罪如侵犯财产罪，可以认定为连续犯(侵犯同种法益)注意“个”和“种”的区别，侵犯多个法益可能只侵犯一种法益。，以一罪论处，具体的如刑法第153条第3款、第383条第2款。这是区分不同情况的分别对待。而当刑法上加以实在的规定后，其就不再是解释论上的“处断的一罪”，而成为“数行为在刑法上规定为一罪”或“法定的一罪”。
那么依此来看，同种数罪与连续犯并非涵盖关系，而是交叉关系。同种数罪中由于有的犯罪行为的实施不具有连续性，不是连续犯，而是集合犯等。连续意图是连续关系形成的决定性因素，行为的连续状态是连续关系形成的必要性因素，此外，数个犯罪行为之间相隔时间之长短(行为时间上的密接性，比如说以一年为界限)、数个行为之间的独立性强弱、行为手段的类似性等等都是从属于犯罪的连续意图和犯罪行为连续状态的相统一标准的附属因素，判决宣告则是中断犯罪行为连续状态之界限高明暄：《刑法专论》(上编)，高等教育出版社2002年版，第403 页。。与通说相左，连续犯也不总是同种数罪，反例为：三个连续实施的同种性质的行为，一个独立构成犯罪，而另外两个不能独立构成犯罪当然其中必有一个行为构成犯罪，否则就是徐行犯或者不是犯罪。。所谓连续犯之“犯”，笔者赞同其属于行为而非举动的范畴，综合时间、空间、客观性质、主观故意来看，举动往往缺失独立性，而行为具有独立性，连续犯之各个行为，并不代表必须每个独立入罪(法律评价)，而是须为一种犯罪行为(客观表现)，还不是一个罪，不构成犯罪构成。法律评价可以因取向的不同而采取不同的否定性评价，而客观表现却不会因人的认识不同而自行改变，上面举出的反例在客观形式上与同种数罪并无多大不同，只是在程度上有所差异(这种程度往往体现在具体犯罪的数额等人为指标上)，又具有连续犯的具体表现形式，故而可以认定为连续犯而非同种数罪，更符合罪刑均衡，有利于限制裁量负担下刑法的综合考虑，而且符合连续犯的处罚原则，加重行为/加重情节带来从重处罚。
综合前述，交叉关系下区分连续犯与同种数罪的标准为：(1)侵犯专属法益多个但性质同一则为不属于连续犯的同种数罪，非专属的则为连续犯。(2)数个犯罪行为中，只有一个犯罪行为完全符合犯罪构成，则必不是同种数罪。法定为一罪的数个犯罪行为之总和，不是连续犯。当然，涵盖关系下二者的区分标准依然可以适用，交叉关系下的区分标准对于涵盖关系下的区分标准只是一种限制和附加，而非完全的取代和否定。区分连续犯中属于同种数罪的部分与不属于同种数罪的部分的标准为：数个犯罪行为中，只有一个犯罪行为完全符合犯罪构成，必不是同种数罪，符合两个及以上犯罪构成，为同种数罪。
三、同种行为加重犯下的连续犯和同种数罪之刑事处罚
同种行为加重犯，即数行为由刑法规定为一罪，并加重法定刑。我国刑法关于同种行为加重的立法有：(1)强奸妇女多人的;(2)奸淫幼女多人的;(3)多次抢劫的;(4)多次聚众斗殴的;(5)多次组织他人偷越国(边)境的;(6)多次实施运送他人偷越国(边)境的;(7)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的;(8)多次强迫他人卖淫的。卢宇蓉：《加重构成犯罪研究》：中国人民公安大学出版社2004年版，第295-298页。同种行为加重犯，行为性质上为一，个数上为多，是否构成同种数罪?应该认为，同种行为加重犯要涵盖同种数罪，因为其还包括本文第二部分举出的那种反例[多行为有构成基本罪的行为(包括既遂与未遂)，也有因为社会危害性未达到犯罪程度的一般违法行为]，但又不一定就等同于连续犯，理由是，没有连续故意的同种行为加重犯就出离于连续犯之外。可以说，同种行为加重犯的范围包含同种数罪、连续犯、集合犯等，是上位概念。连续犯与集合犯的区别关键在于连续性的认定上至于是法定一罪还是处断一罪，会因各国法律规定不同而不同。。对于同种行为加重犯来说，如果犯罪的具体形态符合连续犯和同种数罪的要件，应当以更为精准的连续犯和同种数罪来认定。
连续犯为法创作物，其基本出发点是诉讼经济，但有些学者基于法正义理念出发，认为应废止连续犯。从法正义的理念看，连续犯犯罪性明显大于单纯一罪，视为一罪似有违反法正义原则之嫌，但从诉讼经济理念看，连续犯是基于同一/概括的犯罪故意而实施的数个犯罪行为，实行并罚，既失司法上的便利性，又有过苛之弊。连续犯并非完全按单数犯罪处罚，而是从重处罚的依据，也不能够数罪并罚，兼顾诉讼经济与法正义，故应承认连续犯理论之存在必要性，仅是对于其构成要件应严加限制陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第613-614页。。另外，当法院发现判决遗漏了连续犯的部分犯罪行为时，亦不宜将遗漏的部分作为独立的犯罪定罪量刑。除非这部分犯罪行为构成独立犯罪，这样处理主要是考虑既判力理论的缘故。
同种数罪是否一定要数罪并罚，对此有争议。我国刑法学界对于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现的同种漏罪和又犯同种新罪应当实行并罚，并无意见分歧，而且也有充足的法律依据(刑法第70、 71条及相关法释)，但对于判决宣告以前发现的同种数罪是否并罚，存在以下三种观点：(1)(通说)同种数罪毋须并罚。主要理由在于：从立法上说，我国刑法分则大部分条文都对同一性质的犯罪规定了轻重不同的量刑幅度，基本上解决了一人犯同种数罪的处理问题,至于少数条文规定的刑期较低，可以通过修改、补充刑法来解决;一人犯同种数罪显然有别于一人犯异种数罪;刑法并未规定同种数罪也可以并罚。张小虎：《同种数罪不应实行数罪并罚》，载《上海市政法管理干部学院学报》1999年第2期，第27页。从司法上说，对同种数罪实行并罚，多次引用同一法律条文，定同一罪名，一次又一次地量刑，势必造成繁琐，因而没有必要实行并罚。(2)同种数罪应当并罚。理由：只有对同种数罪实行并罚，才能做到罪行均衡，否则将会违反刑罚的公正性。尤其是对有些罪刑法只规定了一个量刑幅度,如果犯罪分子犯了数个这种性质的罪,其中一罪已达到了应当判处最高法定刑的程度，不实行并罚就等于其余的犯罪不受处罚。(3)同种数罪是否并罚不能一概而论，应当坚持原则性与灵活性相结合的原则。对同种数罪原则上不并罚，在该罪的法定刑幅度内解决处罚问题。因为多数条文有两个以上量刑幅度，在这个幅度内从重处罚不会重罪轻判，而且简便易行。但在某罪只有一个量刑幅度，若不并罚就不能体现数罪从重的原则的情况下，为了弥补量刑过轻，也可以并罚。陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第801-802页。
有学者认为，同种数罪应当并罚，主要理由为：从立法上说，一般认为刑法分则是以一人犯一个既遂罪为标本的。因此，某一犯罪的法定刑，是根据一罪的社会危害性程度来设置的。对同种数罪实行并罚，就可以在犯两个相同之罪的情况下，通过数罪并罚以达到罪行均衡的效果。如果对同种数罪不实行并罚，在设置某一犯罪的法定刑时，不仅要考虑一罪的社会危害性程度，还要考虑数个相同之罪的危害性程度，因而势必需要提高法定最高刑，其结果只能是人为地提高刑法分则的法定刑，创制出一部重刑法。从司法上说，同种数罪不实行并罚，按照情节严重或者情节特别严重处理，难以使量刑精确。只有对同种数罪实行并罚，一罪一罚相对应，才能实现罪刑均衡。在这种情况下，即使增加一些司法上的繁琐，也是必要的，而且由于连续犯、惯犯等罪数形态的存在，在一定程度上会限制同种数罪的范围，减轻司法的负担。同上，第802页。在我国现行刑事立法上，出于同种数罪的大多数形态牵涉到犯罪数额(数额犯)的考虑，采取了数额累积而非数罪并罚的态度，但是这只是一个方面，同种数罪还包括不明显涉及到犯罪数额的非财产型犯罪(多涉及情节犯)，故探讨同种数罪应当数罪并罚依然不失其意义，这也与刑罚执行完毕以前发现的同种漏罪和又犯同种新罪应当实行并罚保持了理论上的一致，并有益于遏制司法擅断。
笔者认为，依照第二部分分析的连续犯与同种数罪的区别，在同种数罪的刑事处罚上，原则上可以数罪并罚，如果同种数罪不加以并罚，那么只能从重处罚，这样其和连续犯就是奉行相同的处罚原则，而连续犯和同种数罪的理论基础是不同的，异罪不当同罚，完全相同的刑事处罚容易导致混淆这两者之间的界限，也不利于体系上的完整与清晰。在同种数罪中，当涉及到连续犯之类的例外时，应当以一罪从重，即视为连续犯，而非同种数罪，排除此例外，便可以数罪并罚，这也相对地突破了同种行为加重犯一般不施以并罚的理论。
四、结语
罪数理论是犯罪论的重要内容，连续犯的犯罪形态以及同种数罪是否并罚等又是罪数理论中的重要命题。本文通过对连续犯、同种数罪以及同种行为加重犯等相关概念的区分、界定，用交叉关系取代涵盖关系，并加以同种数罪是否应数罪并罚等刑事处罚方面的探讨，相信会在罪数理论体系的建设和完善上作出一点新的有益探索。
